Nesta
terça-feira (14/5), o Conselho Nacional de Justiça aprovou uma
resolução que determina aos cartórios de todo o país que convertam a
união estável homoafetiva em casamento civil. De acordo com o presidente
do CNJ e do Supremo Tribunal Federal, ministro Joaquim Barbosa, a
decisão do Conselho torna efetiva a decisão do STF que reconheceu, em
2011, a legalidade da união estável entre pessoas do mesmo sexo.
Barbosa
qualificou como contrassenso ter de esperar que o Congresso Federal
estabeleça a norma e afirmou também que os cartórios estão descumprindo a
decisão do STF. "O conselho está removendo obstáculos administrativos à
efetivação de decisão tomada pelo Supremo, que é vinculante”, afirmou.
Para
Luiz Eduardo Gomes Guimarães, do escritório Duarte Garcia, Caselli
Guimarães e Terra, a resolução vai de acordo com o que foi decidido no
Supremo Tribunal Federal. “Se foi reconhecida a união estável não há
porque não reconhecer o casamento”, explica. Ele pondera que apesar de
acertada, a decisão do CNJ não é protegida por lei. “Pode ter a união
homoafetiva. É inegável que um casal homossexual é uma entidade
familiar. Porém, não pode se tornar casamento porque o Código Civil e a
Constituição são específicos ao definir que a união estável e o
casamento é a união entre homem e mulher. Da maneira como foi feito, o
casamento homossexual não é protegido pela Constituição”.
“A
decisão não é equivocada, porém a forma é. Isto deveria ser feito por
lei. Está claro para a sociedade que o direito da união homoafetiva
existe, porém esta deve ser definida por lei. O CNJ não deveria definir
isto, pois quem faz a lei é o legislativo”, diz Guimarães. Segundo ele,
ao legislar o Judiciário extravasa sua competência.
Já
para Álvaro Villaça Azevedo, presidente da Comissão de Estudos de
Direito de Família do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), a
fundamentação do ministro Joaquim Barbosa está equivocada. “Jamais
poderia haver conversão de união estável homoafetiva para casamento pois
o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a união estável homoafetiva. O
Supremo admitiu a proteção do casal homoafetivo, dando a eles os mesmos
direitos, mas não a união estável”, explica. Azevedo explica que o
ministro poderia ter usado como fundamento decisão do Superior Tribunal
de Justiça, que admitiu o casamento entre duas lésbicas.
Para
Luiz Kignel, especialista em direito de família e planejamento
sucessório, sócio da PLKC Advogados, o CNJ e o STF acertaram, ao definir
um anseio da sociedade na qual o Congresso se omitiu. “O CNJ fez bem em
regulamentar este ponto. Isso é cidadania. É princípio da igualdade. O
cidadão que está nesta situação precisa de uma resposta. Como o
Congresso foi omisso, o Judiciário foi provocado e obrigado a decidir”,
explicou.
Quanto
ao fato do Judiciário estar legislando, ele explica que a norma deveria
ter partido do Congresso, porém o Judiciário não poderia deixar de se
manifestar ao ser questionado pelo cidadão. “Diante desta provocação ele
é obrigado a decidir. O correto seria a regulamentação ter vindo do
Congresso, porém o projeto lá está parado e diante da omissão, o
Judiciário decidiu. Depois virá o Congresso atrasado regulamentar o que
já está definido”, conclui.
Dúvidas no Judiciário
Em
setembro de 2012, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu
a possibilidade de a união estável entre dois homens ser convertida em
casamento depois de decisões contrárias em primeira instância.
Na
ocasião, o relator do recurso, desembargador Ricardo Moreira Lins
Pastl, salientou que o Código Civil, ao regular o casamento, refere
claramente que se trata da união entre um homem e uma mulher. Contudo,
observou que decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.183.378/RS)
reconheceu a possibilidade jurídica do casamento homoafetivo, por
considerar que o Código Civil não o veda expressamente.
‘‘Sem
margem a dúvidas, os indivíduos devem ser livres para escolher o
parceiro conjugal’’, afirmou o desembargador. ‘‘Permitir-se que
heterossexuais se casem e não os homossexuais é ato discriminatório, é
ato atentatório à igualdade perante a lei’’. Ele lembrou que a questão
foi julgada também pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 4.277 e ADPF 132),
confirmando o entendimento pela possibilidade da união entre pessoas do
mesmo sexo. ‘‘Se é juridicamente possível o reconhecimento de uma união
estável homoafetiva, (...) não há por que não se permitir que seja
convertida em casamento, aliás, como recomenda o artigo 226, parágrafo
3º, da Constituição Federal, ao determinar que a lei facilite essa
conversão’’, escreveu.
Em
sentido oposto, a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro negou nesta semana a conversão da união estável em casamento a
um casal homossexual. De acordo com o relator, desembargador Luciano
Rinaldi, embora muitos países venham reconhecendo, mediante reformas
legislativas, a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo, o
Brasil ainda não o fez, não havendo, portanto, amparo legal que
autorize tal concessão.
Para
ele, em respeito ao princípio da segurança jurídica, é inconcebível a
desvirtuação do texto normativo, conferindo-lhe novas conceituações, a
critério do julgador, que não é legislador positivo. Destaca ainda que a
Constituição Federal faz referência expressa aos termos homem e mulher
quando trata da sociedade conjugal. “Por evidente, duas pessoas do mesmo
sexo podem constituir família, podem constituir patrimônio comum, podem
reivindicar direitos sucessórios e previdenciários, enfim, podem viver
em união estável. Mas não têm direito ao casamento civil, por ausência
de autorização legal”, completou.
Clique aqui para ler a minuta da Resolução do CNJ.
Fonte: Conjur
Publicado em 15/05/2013
